在这个意义上,他跟秋风老师的思想有高度的吻合。
我国当代法律、行政法规中的习惯起着调整民商事关系、保护风俗习惯和规定国际惯例的适用等作用。[4] 十一届全国人大二次会议上,最高人民法院院长王胜俊在《最高人民法院工作报告》中指出:要重视发挥乡村善良风俗习惯在化解社会矛盾中的积极作用。
另一方面,习惯作为情、理、法的载体,凝结着社会大众普遍性的价值准则,依然活生生地存在于当代人们的生活中,并为广大人民所确信。接下来笔者注意到对于那些有关适用国际惯例的规定,都有与之相应的公共秩序保留条款,这就说明了国际惯例事实上只是补充性的法源。[日]青井秀夫:《法理学概说》,有斐阁2007年版,第121~123页。第293条规定:客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。[22] 参见于兆波:《立法决策论》,北京大学出版社2005年版,第149页。
少数民族的风俗习惯在我国的立法中一直被特别地提及和保护,在38个保护风俗习惯的条文中,有15个条文是针对少数民族的风俗习惯。与通行习惯背离的规则,最终败下阵来的往往是法,而非通行的习惯。[44]对于扣押物品的孳息问题,若为天然孳息,则可类推适用《物权法》第243条的规定。
其他的民法规范与行政法所要解决的案件之间如果具有相似性,而行政的特殊需要又不足以排斥这些规范的适用时,则可类推适用,填补行政法的规范空白。这里所说的适用,是要解决行政争议,而非解决民事行为的成立、效力等问题。虽然气焊切割车门导致了轿车的失火,但该行为从性质上属于警方正当的抢险救助行为,没有超出交通警察依法履行职责的范围。更何况当前公私法融合的现象日渐增多,公法中融入了诸多私法的因素,类推适用民法规范是有可能的
[25]最高人民法院法官甘文认为,两者是不同的概念,超过诉讼时效丧失的是胜诉权,而超过起诉期限则消灭了起诉权。应该说,法院所称的诚信原则是民法中的概念,并不是对行政主体的拘束。
在发生行政争议时,这些规定当然可以直接适用于行政法。[29]行政机关的法定职责不能通过适用民法规范来规避,在法定情形出现时就必须履行。行政法中适用民法规范的可能性或正当性分析与这两种适用方式是相关的。类推是在规范目的的基础上将某一法律评价适用于另一相似的案件中。
我国宪法第33条第2款明确规定,公民在法律面前一律平等。[39][德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第258页。职工在生产劳动过程中发生的人身伤害,亦属于《民法通则》这一民事基本法律规定的公民民事权利受到侵害的情形,工伤职工请求赔偿的,应当适用《民法通则》和《民法通则意见》中有关诉讼时效期间起算的规定。而《民法通则》第一百三十七条规定:诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
在公法关系中,没有民法那样的总则规定,因而本来仅以适用于私法关系为目的而规定的民法总则,便在许多地方非类推适用于公法关系不可。重庆市高级人民法院编:《重庆审判案例精选》第1集,法律出版社2006年版。
相关的规定有两个,一个是《税收征收管理法》第51条第2段的规定,[43]另一个是《物权法》第243条的规定。第二,法律关系性质说。
但在第二轮诉讼中,法院却未适用民法通则关于诉讼时效中断的规定,且不说明理由,而径直适用行政诉讼法的规定。[42]第二,类推适用民法规范,要遵守行政法的一般原则。故而,类推在刑法上禁止使用,而在民法上可以大有作为,在处于中间状态的行政法中也有一定的适用空间。[6]参见韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2008年第2版,第334-339页。如此,规范行政权的就不仅仅是通常被称为行政法的规范,还包括民法在内的整个法律体系。其次,虽然司法解释规定超过起诉期限的裁定驳回起诉,而非判决驳回,但法院是无法通过起诉状就可以判断是否超过起诉期限的(其例证之一是《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第3款规定,被告认为原告起诉超过法定期限的,由被告承担举证责任),实际上也要经过实体审理,看其是否真的超过起诉期限以及有无不可归责于起诉人的事由存在,这与民法中的诉讼时效并无二致。
在此情况下,益民公司原来基于有关行政机关授予的燃气经营权而进行的工程建设和其他资产投入将形成益民公司的损失。伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日起算。
既然行政法很可能存在漏洞,而客观存在的行政争议需要得到有序的法律解决,负有裁判义务的法律适用者就需要借助其他法的规定来填补漏洞,解决纠纷。(一)问题的提出民法规范在行政法中的适用,在我国的法学理论中鲜有专题探讨,但司法实践中却不乏其例。
第三,在直接适用民法规范时,不得变更行政法的强行性规范。除财产上的关系外,其他一般公法关系和私法关系的共通性较少,但在法律原因上还有许多共通之处。
[34]这一观点倾向于认为行政法上不可使用类推。大前提:民法通则中有有关诉讼时效的期间起算规定。眉山气雾剂厂诉眉山市人民政府、眉山市国土局土地行政登记案,载《最高人民法院公报》2005年第2期。法律类推只是在解释法律本意时才可适用,而民事法规的本意与公法关系之间并无相似性。
其二是间接适用或类推适用,即考虑行政法的特性,将某些民法规范比照适用于行政争议。[28]参见陈敏:《行政法总论》,自刊行,2009年第6版,第46页。
劳动保障部门在确定工伤认定申请时效的起算时间时,应当以工伤事故伤害结果实际发生的时间为标准。(一)直接适用的具体类型首先应观察我国的审判实践究竟直接适用了哪些民法规范,然后才可以总结直接适用的判断标准和基本规则。
法的安定性所保障的是法原则的安定性。《最高人民法院关于依法不再核准类推案件的通知》,法发[1997] 23号,1997年9月22日。
而后者面对的规范则是行政法本身所没有的规范,只是在准用民法规范而已,在准用民法规范时还可根据行政法的特别需要修正适用。[5]所谓民法规范在行政法中的适用,准确地说是指民法规范在行政法裁判中的适用。[13]《益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案》,载《最高人民法院公报》2005年第8期。法律漏洞的填补,乃是行政机关与法院的权限与义务,为填补法律漏洞,必须对于法律继续贯彻其基本思想,尤其应考虑法律的价值秩序及其内在目的以及其内部体系,并使其发挥作用,法律漏洞的填补,其操作模式即犹如立法者立于其观点下,通常应会对此问题如何加以规定一般。
(一)类推在行政法上的可用性一般认为,类推是就法律未作规定的事项,比附援引与其性质相类似的规定加以适用。该法院认为:上诉人关于合同在征地审批前应全部无效的诉讼理由与其作为一级人民政府的土地管理职能部门应当恪守的政府信誉极不相称,且不能解释其代表政府于外商投资企业三福公司签订‘外商投资企业土地使用合同时履行了行政法上的诚信义务,故该理由不能成立。
[33]在新刑法禁止类推之后,最高人民法院在《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》(法[1999] 231号,1999年11月29日)中对于认定婚姻关系存续期间夫妻一方卖断工龄款的性质问题,仍然明确使用了类推的表述。因此,适用类似的民法规范填补行政法漏洞就成为法律适用者的义务之一。
[28]法院是司法机关,它只能依据立法机关所制定的法律对行政主体加以拘束,而不能自行造法限制行政机关,否则就有违其权力的性质和权力分立的原则。在乐山市沙湾区社会保险事业管理局与车永秀等不履行行政给付法定职责纠纷上诉案中,杨林春被认定为因工死亡。